El Prof. Dr. Jaime Couso presentó las reflexiones sobre una investigación Fondecyt acerca de la responsabilidad penal en contextos organizados, que puede ser de utilidad en la reflexión sobre cómo hacer responder penalmente a los civiles en particular, entre otros, en los casos de violaciones a los DDHH ocurridos en Colonia Dignidad. Couso advierte a las y los asistentes que la exposición está en un lenguaje técnico jurídico.

La exposición de Couso se basó en el problema que significa la responsabilidad de los civiles y el Caso Colonia Dignidad, es decir, como podemos definir un punto de referencia común, para que así fuese aplicable a otros casos.

Con un hecho específico ocurrido en Colonia Dignidad inició su ponencia. Pedro Merino Molina fue detenido en Coronel el 14 de septiembre de 1974 por personal de carabineros y fue conducido al retén de carabineros Lo Rojas en el que operaba personas del Ejército. Luego al Cuartel de Carabineros de Parral y posteriormente – textual en la sentencia – al centro clandestino de detención conocido como Colonia Dignidad, donde quedó registro escrito de los interrogatorios que bajo tortura le fueron hechos. Finalmente fue conducido al recinto de Cuatro Álamos, lugar desde el cual se pierde su paradero.

En el caso de Pedro Merino Molina, la sentencia de primera instancia condena como autores, a 5 años (sin beneficios) al General de Ejército (r) Manuel Contreras, Director de la DINA; Pedro Espinoza Bravo, Brigadier de Ejército (r); y Fernando Gómez Segovia, Comandante de la Brigada Centro Sur de la DINA. También se absuelve a aprehensores de Carabineros, Orlando Manzo Durán, encargado del recinto de Cuatro Álamos; Gerd Seewald Lefevre, autor confeso de la confección de las fichas y uno de los jerarcas de Colonia Dignidad, además de Paul Schäfer Schneider quien fue sobreseído tras su muerte.

En el caso de Merino Molina se presentan los problemas de la co-intervención delictiva, en particular co-intervención delictiva en contextos delictivos simples. Para poder definir si hay o no coautoría es necesario conocer el paradigma de responsabilidad: causalidad directa, sea física (ejecución, facilitación de armas) o psíquica (inducción, auxilio moral). Además de que la intencionalidad debe ser específica.

Los límites de la coautoría los delimitan las siguientes acciones: acuerdo de voluntades sólo es posible “cara a cara”, entre conocidos; objeto del acuerdo debe ser específico: delitos determinados y la contribución o influencia en la ejecución debe ser directa (y esencial).

Asimismo, los límites para la participación (inducción y complicidad) exige influencia directa de inductor sobre el inducido, cooperación deber tener alguna eficacia en la ejecución misma, y el dolo debe ser específico, sobre tipo de contribución y delito ejecutado.

En el caso Pedro Merino Molina, Seewald no aparece contribuyendo directamente en la ejecución del crimen; y pese a saber, en general, qué suele pasar con los detenidos, su dolo no es específico, por lo tanto su absolución se justifica en este punto.

Otro tipo de casos se da en cuanto a la co-intervención delictiva en contextos organizados complejos, el paradigma de responsabilidad tiene que ver con la agencia institucional. Vale decir, individuos que pueden actuar a través de instituciones que multiplican y amplifican la capacidad de agencia individual. Esto pues las instituciones se basan en la atribución colectiva de un estatus asociado a nuevas funciones (nuevos poderes), que gozan de amplio reconocimiento social.

Ejemplos son las relaciones jurídicas de mando-obediencia; acuerdos de órganos colegiados vinculantes; procedimientos burocráticos de creación de normas obligatorias. Estas relaciones traen como consecuencia nuevas formas de intervención, a partir de los modos tradicionales: Dominio organizacional (autoría mediata, aparatos de poder org.), responsabilidad del superior jerárquico (militar o civil), colaboración con una empresa criminal conjunta (JCE), y coautoría mediata y autoría mediata en co-autoría.

En cuanto a la responsabilidad del superior jerárquico, si bien su resurgimiento (en ICTR) corresponde a una figura aplicable a acciones u omisiones, en el Estatuto de Roma (y en la Ley N° 20.357) se especifica como responsabilidad por omisión de impedir delitos, o de sancionarlos o denunciarlos.

Sin base normativa expresa es deducible de la dogmática de la omisión impropia (el superior como garante de vigilancia o de protección); y hay tipos penales por omisión de denunciar y por omisiones de sancionar (de menor gravedad, y sólo para militares). Pero con aquella dogmática difícilmente puede alcanzarse a civiles, salvo en casos claros de “injerencia” (activa) ilícita. La idea de agencia institucional se reconoce más claramente, en cambio, en las nuevas figuras (A. 28 ER y A. 35 Ley N° 20.357), no aplicables a casos de la dictadura.

Couso precisa que en este contexto los “cómplices pasivos” parece aludir a una pura responsabilidad política y moral.

Respecto a los centros de detención bajo la doctrina Joint Criminal Enterprise en la jurisprudencia de los tribunales ad hoc Couso destacóJCE II: contribución a funcionamiento de un sistema organizado de maltrato a prisioneros y JCE III: responsabilidad de miembros de un “plan común”, por delitos cometidos en cumplimiento de él, que sean consecuencia natural y previsible.

Las críticas, sobre todo, a la JCE III, llevan a prescindir de JCE en el Estatuto de Roma y por CPI (también la Corte especial de Camboya). Pero, la afirmación de complicidad por el BGH alemán (28/11/16) para el “contador de Auschwitz”, reconocen agencia institucional como existencia de “un aparato homicida organizado […] en condiciones de practicar un gran números de asesinatos en muy corto tiempo […] a través de mecanismos que operaban de modo quasi industrial”, así como la no no necesaria causalidad directa con ejecución, ni dolo de muertes específicas.

Couso define que el requisito clave es lograr caracterizar el centro de detención como un sistema de malos tratos a prisioneros y de perpetración de crímenes de lesa humanidad. Ésta característica ¿aplica a Colonia Dignidad?

En cuanto a la Corte Penal Internacional y la combinación entre autoría mediata y coautoría Couso señaló que en la coautoría mediata dos o más jerarcas o líderes, que cuentan con ejecutores a quienes pueden usar como instrumentos, acuerdan acciones criminales, para las cuales uno o más de ellos utiliza como instrumentos a ejecutores con los que los demás líderes no tienen relación. A cada uno de los líderes se imputa, bajo las reglas de la coautoría, lo que el otro consiguió hacer como autor mediato merced a sus propios instrumentos.

Ejemplo de esto es el caso de Katanga y Chui en República Democrática del Congo. De Colonia Dignidad cabe cuestionarse: ¿Hubo acuerdo genérico entre los jerarcas de Colonia Dignidad y jefes de DINA, contando los unos con que los otros emplearán sus propios instrumentos? Entonces, de ser así, es posible imputar a aquellos ejecutados por los instrumentos de éstos (por ej., haber imputado a Gerd Seewald lo hecho por los oficiales de la DINA con Pedro Merino Molina).

Sobre el Tribunal Penal Internacional  y la combinación entre autoría mediata y coautoría, Couso definió que la autoría mediata en coautoría implica a una colectividad de individuos, que singularmente no dominan el aparato de poder, responden por lo que los ejecutores de éste realizan, si conjuntamente han adoptado decisiones que sí son determinantes para el comportamiento de los instrumentos. Ejemplo es el caso de Al Bashir en Darfur.

Existen precedentes en derecho alemán: responsabables de miembros del Consejo de Defensa Nacional de la RDA y del Politburó del Partido (SED), por política de protección de la frontera entre RDA y RFA. En cuánto a Colonia Dignidad es preciso cuetsionarse si las decisiones colegiadas de la dirección (por ej., política de maltrato a niños, mediante electroshocks), ejecutadas por colonos que estaban vinculados por aquellos acuerdos (Gisela Seewald), son imputables a todos los miembros de la dirección que consintieron en esa política, como autores mediatos.

Finalmente se refirió a los desafíos de la imputación a civiles, que fuera de los casos en que la base probatoria permita recurrir al paradigma de responsabilidad penal propio de contextos delictivos simples (relaciones causales directas y dolo específico), hacer responder a los civiles plantea el desafío de dar cuenta del contexto institucional de las atrocidades cometidas por la dictadura.

Precisó necesario destacar que los crímenes fueron favorecidos por la utilización de las instituciones políticas existentes y la creación de nuevas realidades institucionales (perversión de la organización política), que lograron normalizar -en esos contextos- y burocratizar la actividad represiva criminal; y probando la contribución de los imputados al funcionamiento de esas instituciones que ya habían sido pervertidas, con conocimiento de su funcionalidad criminal. Además de resaltar que las formas de intervención basadas en la agencia institucional son coherentes con el principio de culpabilidad, pero aplicándolas sólo en la medida que lo sean.